¿Cuáles son los criterios de atribución de la custodia compartida?

por | Civil, Divorcios

Como ya explicamos en este artículo anterior, la custodia compartida es aquel régimen en que ambos progenitores están con los menores, una vez que se produce la separación o el divorcio, el mismo tiempo.

Pero, cuando se trata de los hijos menores de edad, no todo vale. El Ministerio Fiscal siempre intenta que las decisiones que se tomen tras el divorcio afecten lo menos posible a los menores, variando su vida cotidiana tan solo lo imprescindible. Además, en caso de que no exista acuerdo entre los padres sobre el tipo de custodia, suelen existir determinados factores que hacen que la atribución de una custodia compartida se vuelva complicada.

Antes que nada, hay que señalar que todos estos factores se interpretarán y tendrán en consideración según el interés superior del menor, un principio presente en todo nuestro ordenamiento y que supone que siempre será el interés de los hijos menores de edad el que habrá de ser tenido en cuenta, por encima de cualquier otro interés que sea tenido en cuenta. Es decir, siempre se tratará de lograr la situación más beneficiosa para ellos, que son los más desprotegidos.

  • Las relaciones entre los progenitores

Uno de los factores más relevantes son las relaciones que existan entre los propios padres. Si la relación es tensa o conflictiva, la atribución se vuelve complicada. Así lo mostraba el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de octubre de 2014:

«La custodia compartida lleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo también ha señalado que no se requiere una amistad, simplemente una actitud razonable de respeto que permita a los padres llegar a acuerdos con el menor. Así, en Sentencia de 17 de enero de 2018, el Alto Tribunal apostilla que tan solo será uno de los factores a tener en cuenta, pero por sí solo no es suficiente para la denegación de la misma.

  • La distancia entre los domicilios de los progenitores

Dado que la custodia compartida suele conllevar el traslado del menor (o de los padres, en caso de determinarse que sean ellos quienes roten en la vivienda familiar), si los progenitores viven en domicilios muy distanciados, lógicamente, será prácticamente imposible la custodia compartida.

  • La dedicación anterior a la familia

Al intentar que el menor no vea vulnerada su vida cotidiana a consecuencia de la separación de sus progenitores, se valora la implicación de éstos en la familia. Si uno de ellos se dedicó, más o menos en exclusiva, a estos menesteres, se opta por mantener el statu quo, es decir, conceder la custodia a dicho progenitor.

Se suele entender que si previamente a la separación no existió una implicación en la familia, difícilmente se va a producir esta una vez producida la misma.

Ahora bien, en muchas ocasiones se considera que la separación o el divorcio constituyen un punto de inflexión que cambiará lo mantenido ante el momento.

  • Opinión de los menores y relación con ellos

Los menores tienen derecho a ser oídos siempre que sean mayores de doce años y, aunque tengan menor edad, si poseen suficiente juicio. Su opinión es importante y será tenida en cuenta, pero esto no significa que siempre haya que atender a sus deseos.

De hecho, es muy importante averiguar si el menor sufre del síndrome de alienación parental. Es decir, uno de los progenitores le ha puesto en contra del otro.

  • Disponibilidades de conciliación de los progenitores

Un progenitor con horarios partidos, por ejemplo, o que tenga que ausentarse durante largos periodos de tiempo por viajes de trabajo, tendrá un hándicap importante a la hora de poder acceder a una custodia compartida.

Por mucho que se cuenten con personas que se puedan dedicar al cuidado de los menores en el tiempo que dicho progenitor esté ausente, el interés del menor es ser criado por sus padres y no por terceros.

  • La edad de los menores

Tradicionalmente, se ha considerado la corta edad de los menores como un factor a favor de la custodia monoparental de la madre. Esta es una doctrina que siguen aplicando nuestros Juzgados y Tribunales, aunque hay que destacar que ya hay sentencias que consideran esto como un prejuicio sexista que debería ser erradicado de la sociedad.

«El factor edad resultará fundamental respecto de la frecuencia y la extensión de los periodos de alternancia de las estancias: cuanto menor sea el niño, más amplia debe ser la frecuencia de contacto con el progenitor no custodio. La norma de aplicación de la custodia compartida implica que, cuanto más pequeños sean los niños, los tiempos de convivencia sean más breves pero más frecuentes», señala en este sentido la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de mayo de 2010.

  • La salud de los progenitores

Las condiciones de salud pueden ser de gran relevancia, puesto que si uno de los cónyuges tiene una imposibilidad física, lo más probable es que se determine la custodia monoparental a favor del otro cónyuge.

Lo mismo sucede en el caso de la drogodependencia, al considerar que es un ambiente nada recomendable para un menor. Pero varias sentencias, como la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 13 de julio de 2017, consideran que si el progenitor está, probadamente, en un proceso de rehabilitación y su dependencia de las drogas pertenece al pasado, no se puede despreciar sin más la posibilidad de la custodia compartida.

  • Los informes técnicos

El resultado que hayan arrojado los informes psicológicos, sociales o médicos aportados durante el procedimiento tendrán una importancia decisiva. Ahora bien, los Juzgados y Tribunales no están obligados a seguir sus recomendaciones.

  • No separar a los hermanos

El propio Código Civil en su artículo 92 añade esta previsión. Se intenta, otra vez, no perjudicar al menor ni romper sus relaciones con sus hermanos. Aunque es cierto que hay Sentencias que deciden atribuir custodias diferentes para los hermanos.

  • Estilos educativos y estabilidad emocional de los menores

El menor tiene derecho a recibir una educación estable, por lo tanto es factor a tener en cuenta que los padres tengan estilos similares en este sentido. Pero, como siempre, tan solo será un factor más a tener en cuenta, primando en todo momento el interés superior del menor.

  • Existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género

Se trata de casos en los que existe un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. En estos casos, la atribución de una custodia compartida será imposible.

  • Solicitudes de custodia que poco o nada tienen que ver con el interés de los menores

En el caso de que el progenitor que haya solicitado la custodia compartida no presente una modalidad de ejercicio viable y se muestre claramente que tienen otras motivaciones (como pueden ser las económicas, pero también la de tener un control más cercano sobre la ex pareja), se considerará que dicha solicitud es un arma procesal y será probablemente denegada.

Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia de 18 de septiembre de 2014, expresa: «Llama la atención que toda la justificación del actor para solicitar la custodia compartida se centre en el tema económico, por lo que la señala como un remedio a su falta de recursos para atender los pagos que impone la sentencia de divorcio, cuando lo que ha de prevalecer en esta materia es el interés superior de los menores y no la comodidad o beneficios patrimoniales de los progenitores».

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