¿Cómo está actualmente el tema de la Gestación Subrogada?

por | Civil, Sin categoría

         La actualidad política social, desde hace ya varios años, ha tenido como una de sus discusiones constantes la figura jurídica de la gestación subrogada. A los ciudadanos le surgen muchas dudas: ¿Exactamente qué es la gestación subrogada?, ¿está expresamente prohibida en la legislación?, ¿en qué países si se encuentra legalizada?, ¿cómo se puede inscribir en España a los hijos nacidos a través de esta técnica en un país extranjero?

           La gestación subrogada

         Para saber exactamente de qué estamos hablando en este artículo primero vamos a precisar qué es la gestación o maternidad subrogada. Se trata de una Técnica de Reproducción Asistida por la que a una mujer, en edad fértil, se le transfiere un embrión engendrado a través de la fecundación in vitro. Este embrión puede estar formado por material genético tanto de la madre gestante como del padre biológico (gestación subrogada heteróloga) o pueden ambos miembros de la pareja contribuir con su material genético (gestación subrogada homóloga) por lo que la madre gestante no tendría ningún vínculo biológico con el embrión.

         Lo más discutible es que toda esta relación se formalizaría en un contrato, en el que los contratantes serían aquellos a favor de los cuales se determinaría la filiación del futuro menor, y la madre gestante renunciaría a la maternidad, una vez producido el parto.

         Lo principal es saber que una vez producido el parto, el hijo es de aquellos que han querido acudir a este tipo de técnica, ni no de la madre que efectivamente le ha dado a luz.

         La polémica radica en este último punto, que la madre que ha gestado el embrión no tenga ninguna relación de filiación sobre él, otorgándose la maternidad y paternidad a favor de los que iniciasen esta técnica y la hubiesen contratado para ser su “madre gestante”. Entra en juego la posible mercantilización del cuerpo de la mujer.

         Regulación actual en España

         En España, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida regula el contrato de gestación por sustitución en el  artículo 10.1:

         “Artículo 10. Gestación por sustitución.

  1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.”

                Por lo tanto, nuestro Ordenamiento jurídico fija la nulidad de pleno derecho del contrato que tenga por causa la renuncia de la madre gestante de su maternidad a favor del o los contratantes, o incluso de un tercero que no sea parte en esa relación contractual.

         Numerosos juristas han criticado el citado apartado ya que no prohíbe expresamente el contrato de gestación subrogada, sino que tan solo fija su nulidad de pleno derecho, por lo que no tendrá ningún efecto jurídico.

         El hecho de que en nuestro país sea nulo de pleno derecho el contrato de “gestación subrogada” no impide que las parejas acudan a otros países en los que se encuentra plenamente legalizada (como por ejemplo Estados Unidos) y luego vuelvan a España con los menores con la intención de inscribirlos en nuestro país.

         Entonces ¿se puede inscribir a un menor nacido a través de esta técnica aunque no esté legalizada? La respuesta es sí. Ello ha generado una problemática derivada de una posible doble paternidad y maternidad, ya que son las parejas homosexuales las que más acuden a este tipo de técnica para poder tener hijos con su propio material genético.

         Inscripción de los menores en el Registro Civil Español

         En el año 2008 surgió el primer caso por el que una pareja homosexual quiso inscribir a sus gemelos, nacidos en Estados Unidos, a través de un contrato de gestación subrogada. Este simple acto administrativo generó una oleada de resoluciones que enfrentaron a la Dirección General de los Registros y el Notariado (en adelante DGRN) y los propios órganos jurisdiccionales.

         Al acudir al Consulado de España se le denegó la inscripción de los menores, pero ambos progenitores decidieron recurrir la resolución ante la DGRN. Ante este hecho, resolvieron la controversia a través de un Auto en el que sí admitían la inscripción de los menores en España.

         Esto provocó que el Ministerio Fiscal le interpusiera la DGRN una demanda, al entender que dicho Auto colisionaba con los criterios de la fiscalía. Fue entonces cuando comenzaron a tratar el asunto los órganos jurisdiccionales.

         Tras agotar todas las instancias en nuestro país, denegándose en todos los Tribunales la inscripción de los menores, el asunto llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). Esto fue consecuencia no solo del caso español, sino de un cúmulo de casos que se comenzaron a dar en la Unión Europea y que precisaban una solución urgente para no dejar a esos menores desamparados.

         El TEDH resolvió a favor de la inscripción de los menores nacidos a través de la gestación subrogada y que se quisieran inscribir en un estado miembro de la Unión Europea, basando su decisión en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014).

          Consecuencia de todo fue la Orden dictada por el Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2014, indicando a todos los Registros Civiles de los Consulados que inscribiesen a los menores nacidos como consecuencia de un contrato de gestación subrogada.

         El hecho de que los menores figuren registrados, a pesar de la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada que rige en España, tiene un razonamiento jurídico: el interés superior del menor. Lo que se alcanzó fue la protección, por parte de los Poderes Públicos, de aquellos menores que si no se inscribiesen en el Registro quedarían desamparados, sin madre ni padre, no figurando oficialmente en ningún documento.

         A pesar de que la solución del año 2014 propuesta por el TEDH parecía la más favorable para poder así proteger a los menores, ahora parece que su jurisprudencia está derivando a la libre potestad de cada Estado miembro de la Unión Europea.

         El futuro de la Gestación Subrogada

         Al igual de lo sucedido con otros fenómenos sociológicos que en un principio no fueron aceptados, y que el legislador no regulaba, tarde o temprano hay que abrir los ojos sobre esta técnica de reproducción asistida.

         El hecho de que países que rodean el entorno de España tengan legalizada o regulada la maternidad subrogada influye de forma directa. A todo ello hay que añadirle que la figura de la maternidad subrogada afecta a menores, personas especialmente protegidas por la totalidad del Ordenamiento Jurídico Español. Por todo ello, no se puede dejar la solución a este problema, cada vez más extendido, al libre arbitrio de los individuos que no poseen ningún tipo de conocimiento legal.

Si tienes cualquier duda legal, puedes hacérnosla llegar totalmente sin compromiso, contactando directamente con nosotros en el 91 049 04 27, mediante email info@ferrerosagasta.com o inclusive de forma física solicitando Cita Previa en nuestro despacho situado en Madrid, Calle Hernani, Número 8, Primera Planta.

En Ferrero Sagasta Abogados hacemos fácil, lo más difícil.